Durchgesickerte Dokumente aus der Untersuchung der Federal Trade Commission (FTC) von 2012 gegen Google zeigen auf, was mit dem Zustand der US-Kartellrechtsdurchsetzung nicht stimmt.
Von Rachel Bovard:
Vor acht Jahren hatte die Federal Trade Commission die Gelegenheit, es mit Google aufzunehmen, dem Giganten aus dem Silicon Valley, dessen Macht heute den freien Informationsfluss auf globaler Ebene stört und zensiert, den Marktzugang für große und kleine Unternehmen verzerrt und die Natur des unabhängigen Denkens in einer Weise verändert, wie es die Welt noch nie zuvor erlebt hat.
Stattdessen schloss die FTC ihre Augen und beschloss, die Untersuchung Anfang 2013 einzustellen. Ein bemerkenswerter Leak von Dokumenten der Behörde über die Google-Untersuchung von 2012 an Politico zeigt, dass die fünf FTC-Kommissare trotz umfangreicher Beweise für Marktverzerrungen und Gefahren für den Wettbewerb, die von den Anwälten der Behörde vorgelegt wurden, stattdessen auf die spekulativen Behauptungen ihrer Ökonomen vertrauten.
Aufzeichnungen und Berichte über die Untersuchung von 2012 legen nahe, dass die FTC dies tat, während sie sich dem politischen Druck des Weißen Hauses von Obama beugte, das wiederum dem politischen Druck von Google ausgesetzt war. William Kovacic, ein ehemaliger FTC-Vorsitzender unter Präsident George W. Bush, überprüfte die mehr als 300 Seiten der Dokumente, die Politico zugespielt wurden, und kam zu dem Schluss, dass die Behörde „das übersehen hat, was viele Experten und Regulierungsbehörden als klare Kartellverstöße ansehen würden“, und nannte die Spezifität der beschriebenen Probleme „erschütternd“.
Kurz gesagt wir haben heute durch Google ein weltweit führendem Informationsfilter, der in ein Netz von ausschließenden Verträgen und wettbewerbswidrigem Verhalten verwickelt ist und einem Kartellverfahren ausgesetzt ist, das vom Justizministerium angeführt wird und dem sich 48 Staaten angeschlossen haben, das hätte vermieden werden können und müssen.
Dass dies nicht der Fall war, bietet jedoch wichtige Einblicke in die Situation, in der wir uns jetzt mit Big Tech befinden, und insbesondere in die Methode der Durchsetzung unserer Kartellgesetze, deren Durchsetzung zu eng um die Achse des Preises geworden ist und von der spekulativen Wissenschaft der Wirtschaftsprognosen erfasst wird. Es zeigt auch, wie politisiert die Durchsetzung des Kartellrechts geworden ist, beeinflusst durch den „Sirenengesang“ des Internet-Exzeptionalismus und des mächtigen Google, einem der reichsten Unternehmen der Welt.
Die Ökonomen lagen falsch
Die vielleicht auffälligste Schlussfolgerung aus den Dokumenten von 2012 ist das Ausmaß, in dem sich die Empfehlungen der FTC-Anwälte dramatisch von denen der Ökonomen der Behörde unterschieden, auf deren Urteil sich die FTC-Beauftragten bei ihrer Entscheidung, die Google-Untersuchung fallen zu lassen, letztlich verließen.
Die Kartellanwälte der FTC kamen zu dem Schluss, dass Google gegen das Gesetz verstößt, indem es potenzielle Konkurrenten mit einer Reihe von Opt-Out-Verträgen auf Mobiltelefonen „verbannt“, von denen viele die Grundlage für die Klage bilden, die fast ein Jahrzehnt später von Trumps Justizministerium eingereicht wurde. Die Ökonomen der FTC widersprachen jedoch und betonten, dass Googles Behauptung der Marktdominanz unbegründet sei und bald dem Wettbewerb weichen würde. Dies erforderte einen bemerkenswert unkritischen Umgang mit den wichtigsten Fakten.
Wirtschaftswissenschaftler behaupteten beispielsweise, dass Google nur 10 bis 20 Prozent des Empfehlungsverkehrs auf Einzelhandels-Websites ausmachte, ohne die Behauptungen von Google zu berücksichtigen, dass diese Zahlen unzuverlässig seien, sowie Beweise von Anwälten von Mitarbeitern, dass der Empfehlungsverkehr von Google an Einzelhändler mehr als 70 % sogar 90 % lieferte. Ein Paar von FTC-Ökonomen machte, was Politico als „fragwürdige Behauptungen“ bezeichnete, über die Dominanz von Google auf den Werbemärkten und zitierte eine Google-Studie und zwei wissenschaftliche Arbeiten, die durch Google-Zuschüsse finanziert wurden, als Beweis.
Unter anderem argumentierten zwei Ökonomen, dass Googles Kontrolle über den Markt für mobile Geräte der Konkurrenz von Amazon und Mozilla unterliegen würde und dass der mobile Suchkanal ein zu kleiner Markt sei, um relevant zu sein.
Die Geschichte hat gezeigt, wie spektakulär falsch die Ökonomen waren. Dies ist ein Schlüsselelement für die übermäßige Abhängigkeit von immer enger werdenden Kriterien, für die unsere Kartellgesetze jetzt gelten.
Konsistente ökonomische Prinzipien sind aus gutem Grund zentral für die Kartellrechtsdurchsetzung; andernfalls würde die Rechtfertigung der Durchsetzung stark von ideologischem Ballast abhängen. Aber wie bei der derzeitigen Durchsetzung des Verbraucherwohlfahrtsstandards, der strikt auf den Preis schaut (im Gegensatz zu einer breit angelegten Durchsetzung, die andere Faktoren wie die Wahlmöglichkeiten der Verbraucher und Innovationen berücksichtigt), haben wirtschaftliche Prognosen einen primären und unbestrittenen Platz unter den Kartellwächtern eingenommen.
Insbesondere der übermäßige Rückgriff auf ein Kosten-Nutzen-Tool, das sogenannte Fehlerkostenmodell, hat dazu geführt, dass die Durchsetzungsbehörden zögern, zu handeln. Die Durchsetzungsbehörden verlassen sich nun weitgehend auf die Behauptungen der fusionierenden Parteien und der Wirtschaftswissenschaftler, die diese Unternehmen sich leisten können und die bequem spekulative Analysen zur Untermauerung ihrer Argumente erstellen, während sie solide Beweise von Führungskräften zu ignorieren scheinen, die eindeutig wettbewerbsfeindliche Absichten hinter einer Fusion oder Geschäftsstrategie erkennen lassen.
Im Fall von Google prahlte zum Beispiel ein leitender Angestellter in einer E-Mail, dass Google mit seinen Exklusivverträgen mit großen Telefonherstellern und Netzbetreibern „den US-Markt besitzen“ könne. Die Anwälte der FTC kamen zu dem Schluss, dass Google gegen Wettbewerbsgesetze verstößt. Die Ökonomen der Agentur sagten jedoch, dass es kein Problem gäbe, da sie „erwarten“, dass die mobile Suche ein kleiner Markt bleiben wird.
Im endgültigen Urteil der FTC setzten sich spekulative Analysen und komplexe ökonometrische Modellierungen gegenüber pragmatischen Fakten zum wettbewerbswidrigen Marktverhalten durch. Dies stellt das vorhergesagte Kalkül auf den Kopf.
Richter Robert Bork, einer der Stammväter des Verbraucherwohlfahrtsstandards, warnte ausdrücklich davor, die Ökonomie über ihre Kompetenz hinauszuführen. In seinem bahnbrechenden Buch „The Antitrust Paradox“ schrieb Bork, dass „das Kartellrecht jeden Standard vermeiden muss, der eine direkte Messung und Quantifizierung des Outputs oder der Effizienzbeschränkung erfordert. Solche Aufgaben sind unmöglich.“
Er fuhr fort: „Der eigentliche Einwand gegen Leistungstests und Effizienzverteidigung im Kartellrecht ist, dass sie Schwindel sind. Sie können keine Faktoren messen, die für das Wohlergehen der Verbraucher relevant sind, sodass wir nach Abschluss der wirtschaftlichen Extravaganz nicht mehr wissen sollten als vor ihrem Beginn.“ Schließlich merkt Richter Bork an, dass „der Richter, der Gesetzgeber oder der Anwalt nicht einfach das Wort eines Ökonomen nehmen kann, wenn es um die Kartellgesetze geht, weil die Ökonomen sicherlich anderer Meinung sind.“
Die wirtschaftliche Analyse ist also nur ein Bestandteil der Analyse. Die Kartellökonomie kann dabei helfen, die Reichweite der Kartellpolitik in ihrer rationalsten Form zu bewerten, aber sie kann sie letztlich nicht bestimmen: zu bestimmen, wer geschädigt wird und wie.
Im Jahr 2012 machte die FTC den entscheidenden Fehler, dass sie zuließ, dass wirtschaftliche Spekulationen solide Marktnachweise verdrängten, die der damalige FTC-Vorsitzende William Kovacic als „spezifisch, direkt und klar in Bezug auf den weiteren Weg“ bezeichnete. In ihrer endgültigen Entscheidung priorisierte die Agentur die „wirtschaftliche Extravaganz“, vor der Richter Bork ausdrücklich warnte. Sie lagen falsch, und die Folgen für den Markt waren schwerwiegend.
Googles Zünglein an der Waage
Die FTC handelte jedoch nicht in einem Vakuum. Obwohl es sich um eine unabhängige Behörde handelt, wurden vier der fünf FTC-Kommissare, die über die Google-Untersuchung abstimmten, von der Obama-Regierung ernannt, die dem Silicon Valley besonders nahe stand und von der Idee des amerikanischen Internet-Exzeptionalismus tief überzeugt war.
Laut der New York Times im Jahr 2016 war Präsident Obama „Amerikas erster wirklich digitaler Präsident“, der Führer, der „routinemäßig eine technikaffine Politik vorantrieb“ und sich „tiefer und bedeutungsvoller Verbindungen“ zu Bill Gates, Mark Zuckerberg und Steve Jobs rühmte.
Im Jahr 2012 waren Google-Mitarbeiter neben Microsoft die zweitgrößte Quelle von Wahlkampfspenden für jedes US-Unternehmen. Google-Mitarbeiter waren hochrangige Berater im Weißen Haus, und Google-Führungskräfte dienten in Beratungsgremien des Weißen Hauses. Am 6. November 2012, dem Tag, an dem Obama für eine zweite Amtszeit wiedergewählt wurde, überwachte Eric Schmidt, der damalige Vorstandsvorsitzende von Google, „persönlich ein Software-System zur Wählerbeteiligung für Obama“, wie das Wall Street Journal berichtet.
Der häufige Kontakt zwischen Google und dem Weißen Haus wurde während der FTC-Untersuchung fortgesetzt. Ein Bericht des Wall Street Journal aus dem Jahr 2015 beschrieb die „ungewöhnliche“ Tiefe des Engagements von Google in der Obama-Regierung und stellte fest, dass das Unternehmen 230 Treffen mit hochrangigen Vertretern des Weißen Hauses aufgezeichnet hatte, etwa eines pro Woche. Seine Top-Lobbyistin, Johanna Shelton, verdunkelte die Türen des Weißen Hauses für mehr als 60 Treffen. Im April 2016 hatte Shelton laut einem anderen Bericht bereits 128 Treffen im Weißen Haus gezählt.
Google hat Berichten zufolge auch versucht zu diktieren, wie die FTC sowohl das Unternehmen als auch das fallengelassene Kartellverfahren diskutiert. Als das Wall Street Journal im Jahr 2015 einen Teil der FTC-Untersuchungsdokumente zu Google veröffentlichte (die später in vollem Umfang an Politico weitergegeben wurden), aus denen hervorgeht, wie tief die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Mitarbeitern der Behörde und dem endgültigen Votum der Kommission waren, schrieb Shelton eine E-Mail an den Stabschef der Behörde, in der er erklärte, dass Google „besorgt“ und „verblüfft“ über die fehlende Reaktion der FTC war. Sie forderte die Agentur auf, eine Erklärung abzugeben, die „den Sachverhalt richtig stellt“. Eine Erklärung wurde zwei Tage später veröffentlicht.
Überwachung durch den Kongress ist dringend erforderlich
Auch dank der Hilfe der FTC bei Google im Jahr 2012 ist die Macht von Big Tech weiter gewachsen, unkontrolliert und weitgehend unangefochten. Die Durchsetzung des Kartellrechts erweist sich einmal mehr als ein wichtiges Mittel gegen die wettbewerbsfeindlichen und marktverzerrenden Elemente einer unbestreitbar oligarchischen Macht.
Aber um die Fehler von 2012 zu vermeiden, ist eine Überwachung durch den Kongress dringend erforderlich: wie unsere Kartellgesetze durchgesetzt werden, ob diese Durchsetzung mit der Absicht des Kongresses in den Gesetzen übereinstimmt, ob die Durchsetzungsbehörden für die Aufgabe angemessen ausgestattet sind und ob die Gesetzesauslegung für die digitale Wirtschaft geklärt werden muss.
Die Tech-Giganten stecken viel Geld in politische und akademische Argumente, dass solche Bemühungen die Kartellrechtsdurchsetzung „politisieren“ würden, weit entfernt von der unberührten Wissenschaft der ökonomischen Analyse. Aber wenn die Aktionen der FTC im Jahr 2012 ein Hinweis darauf sind, ist die Kartellrechtsdurchsetzung bereits stark politisiert und die wirtschaftliche Analyse ist zwar ein nützlicher Leitfaden, aber kein Kompass. In der Tat kann ein übermäßiger Rückgriff auf das Fehlerkosten-Rahmenwerk unsere Kartellgesetze angesichts der realen Marktbedrohungen völlig überflüssig machen.
In vielen Bereichen hat der Kongress seine Rolle als gesetzgebende Körperschaft weitgehend aufgegeben und zieht es stattdessen vor, die Politikentwicklung an Bürokraten und die Gerichte auszulagern. Es ist daher ermutigend zu sehen, dass sowohl das Repräsentantenhaus als auch der Senat die Durchsetzung des Kartellrechts für Big Tech unter die Lupe nehmen.
Die FTC hat ihnen 2012 eine nützliche Orientierungshilfe gegeben, indem sie Schwachstellen in unserer derzeitigen Durchsetzungsanalyse und die Vereinnahmung durch milliardenschwere Interessen, die sich darauf berufen können, aufgezeigt hat. Mit anderen Worten, die durchgesickerten FTC-Memos sind ein blinkendes rotes Licht, dass in der Welt der US-Kartellrechtsdurchsetzung nicht alles in Ordnung ist. Die Kartellbehörden haben das Kartellrecht effektiv privatisiert. Der Kongress muss ihn wieder demokratisieren.
